Sobre el delito de abandono de menores y personas con discapacidad

El artículo 229 del Código Penal recoge esta conducta con este tenor literal:

 

“Artículo 229.

1. El abandono de un menor de edad o un incapaz por parte de la persona encargada de su guarda, será castigado con la pena de prisión de uno a dos años.

2. Si el abandono fuere realizado por los padres, tutores o guardadores legales, se impondrá la pena de prisión de dieciocho meses a tres años.

3. Se impondrá la pena de prisión de dos a cuatro años cuando por las circunstancias del abandono se haya puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad física o libertad sexual del menor de edad o del incapaz, sin perjuicio de castigar el hecho como corresponda si constituyera otro delito más grave.”

De tal modo que se tipifica la conducta consistente en abandonar a un menor de edad o persona discapacitada y necesitada de especial protección por parte de una persona encargada de su guarda, al que se le impondrá una pena de prisión de uno a dos años.

Si la conducta es llevada a cabo, tal y como establece el punto 2 de dicho artículo 229, fuesen los progenitores, tutores o guardadores legales, la pena a imponer estaría entre un horquilla de 18 meses a tres años.

Si, además, por las circunstancias concurrentes al abandono, se pusiese en peligro la vida, salud, integridad física o libertad sexual del menor o discapacitado, la pena a imponer será de prisión de dos a cuatro años.

 

Asimismo, el Código Penal contempla un subtipo atenuado, referido a los casos de abandono temporal de menores o discapacitados. Así, pues, en el artículo 230 del Código Penal se dice lo que sigue:

 

“Artículo 230.

El abandono temporal de un menor de edad o de un incapaz será castigado, en sus respectivos casos, con las penas inferiores en grado a las previstas en el artículo anterior.”

Por consiguiente, el reproche penal será la imposición de las penas correspondientes a las conductas pertinentes en el artículo 229 del Código Penal, pero en inferior en grado.

 

La pena inferior en grado a la prevista en el artículo 229.1 del Código Penal es de seis meses de prisión a once meses y veintinueve días, conforme a lo dispuesto en la regla 2ª del artículo 70.1 del Código Penal (precepto, según el cual «La pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima señalada para el delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo. El límite máximo de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena señalada por la ley para el delito de que se trate, reducido en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer).

 

La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo n.º 1772/2011, de 4 de octubre, con motivo del recurso de casación interpuesto contra sentencia en la que la Audiencia Provincial de Madrid condenó a los recurrentes como autores de un delito de abandono temporal de un menor del artículo 230, en relación con el artículo 229.1 del Código Penal, tratando de arrojar luz sobre esta conducta delictiva, declaró lo siguiente:

«SEGUNDO.- Formaliza un primer motivo en el que denuncia para la acusada Filomena, madre del menor, la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia argumentando que «ha quedado probado en todo momento que la madre no abandonó, sino que lo dejó al cuidado de una mayor de edad», en referencia a su hija, hermana del menor, también condenada por los hechos en la sentencia.

El tipo penal de abandono de menor de edad es un delito cuyo bien jurídico trata de proteger al menor al que debe dispensarse los cuidados necesarios que requiere y que aparecen relacionados en la legislación protectora sobre el menor, básicamente recogidas en el Código civil y la ley de protección jurídica del menor. La conducta típica consiste en la realización de una conducta, activa u omisiva, provocadora de una situación de desamparo para el menor por el incumplimiento de los deberes de protección establecidos en la normativa aplicable. La situación de desamparo, concepto normativo del tipo penal, aparece definida en los estudios de protección a la infancia que refieren tal situación, en síntesis, a supuestos en los que el niño quede privado de la necesaria asistencia moral y material, que incidan en su supervivencia, su desarrollo afectivo, social y cognitivo, a causa de un incumplimiento o cumplimiento inadecuado de las obligaciones de los padres o guardadores. El Código civil, en su art. 172 , refiere la situación de desamparo a la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.

Esta situación de desamparo ya supone un riesgo para el menor por lo que el ordenamiento jurídico protector de la infancia dispone medidas de protección mediante intervenciones de carácter administrativo que las leyes protectoras regulan y los profesionales de los servicios sociales han de aplicar.

El abandono en los términos señalados supone una acción u omisión, provocadora de la situación de desamparo. Cuando esa situación es provocada y alcanza una singular relevancia la conducta se subsume en el tipo penal del abandono, arts. 229 y 230, tipicidad compatible con las medidas administrativas pues en tanto las autoridades administrativas adaptan medidas de protección del menor, constituyendo éste el objeto de su actuación, el Código penal interviene para reprochar una conducta provocadora de la situación de desamparo. Cuando el riesgo aparece concretado en una situación de peligro para un bien jurídico del menor, como pudiera ser el recogido en el hecho probado, podremos encontrarnos con un delito intentado que, en este caso, no ha sido objeto de acusación. El hecho descrito en el relato fáctico es claro en la descripción de una situación de riesgo para el menor que fue abandonado a su suerte.

Los recurrentes no discuten el presupuesto típico del delito de abandono temporal. Su concurrencia aparece probada por las periciales realizadas y las testificales de quienes asistieron al menor. Así resulta que el menor, de 23 meses de edad, se encontraba en el rellano de la escalera, desnudo, hambriento y en deplorables condiciones higiénicas, siendo diagnosticado por los médicos de maltrato infantil por omisión de cuidados. Concurre, pues, la situación de abandono y la situación de riesgo inminente derivado de la conducta de las acusadas.»

Entendemos que la conducta del acusado es subsumible en el delito de abandono temporal de un menor previsto en el artículo 230 del Código Penal, por cuanto dejó solo en su domicilio a su hijo de tan sólo tres años de edad, por espacio de, al menos, dos horas, y, el hecho de que cuando aquél se marchó del domicilio el menor pudiese estar dormido, no excluye la tipicidad de su conducta, pues era previsible que un niño de esa edad se despertase, se levantase y comenzase a andar sólo por la casa en busca de un adulto, lo que así efectivamente sucedió, hasta el punto de que el niño logró subirse a una silla (desconociéndose quien la colocó previamente junto a la ventana) para tratar de salir al exterior, quedando expuesto a una situación de peligro manifiesta y evidente, que sólo encontraría concreción en función de lo que al menor se le ocurriese hacer. En tal sentido, no puede desconocerse que esa situación de riesgo disminuiría de haber tenido el niño una edad inferior, en la que por sus condiciones físicas no pudiese levantarse y caminar, o, incluso, varios años más, en los que, contando con desarrollo psicológico mayor, muy posiblemente se habría percatado de que lo aconsejable era permanecer expectante en el interior de la casa a la espera de que llegase su padre y no alertar a terceros de la ausencia de éste.”

 

El tipo penal de abandono de menor de edad es un delito cuyo bien jurídico trata de proteger al menor al que debe dispensarse los cuidados necesarios que requiere y que aparecen relacionados en la legislación  protectora sobre el menor, básicamente recogidas en el Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor. Con ello, la conducta típica consiste en la realización de actos activos u omisivos que provoquen una situación de desampara para la menor por el incumplimiento de los deberes de protección establecidos en la norma aplicable. Es decir, situaciones en que el niño quede privado de la necesaria asistencia moral y material, que incidan en la supervivencia, su desarrollo afectivo, social y cognitivo, a causa de un incumplimiento o cumplimiento inadecuado de las obligaciones de los padres o guardadores (STS 177/2001, de 4 de octubre).

 

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2ª, de 28 de enero de 2021, precisamente, menciona y basa su fallo absolutorio en las conclusiones mentadas por la antedicha Sentencia del Tribunal Supremo 177/2001, de 4 de octubre:

 

“[…] el bien jurídico protegido por el tipo penal previsto en el art. 229 C.P. es el de la protección de los cuidados necesarios y relacionados en la legislación protectora sobre el menor. La conducta típica que, puede ser activa u omisiva, ha de consistir, en consecuencia, en provocar una situación de desamparo por el incumplimiento de esos deberes de protección.

En este sentido, el Código Civil define en su artículo 172 la situación de desamparo como la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las Leyes para la guarda de los menores cuando estos queden privados de la necesaria asistencia moral o material. Y añade cuando esa situación de desamparo es provocada y alcanza una singular relevancia «situación de abandono» la conducta encaja en los tipos de los artículos 229 o 230 del Código Penal y por lo tanto «el Código Penal interviene para reprochar una conducta provocadora de la situación de desamparo».

Por su parte la STS de 12 de septiembre de 2003 considera que «existe abandono no solo cuando se deja a un niño a su suerte desvinculándolo de su entorno habitual, de modo que queda excluido de la esfera de los cuidados que venía recibiendo sino también cuando un menor o incapaz no recibe las debidas atenciones por parte de quien lo está cuidando, de modo que llega a encontrarse en una situación tan extrema que hasta vulgarmente se habla de abandono por parte de esa persona que le cuida y lo hace sin la dedicación adecuada».

Debe de ser citada, por último, la STS de 15 de junio de 1993 que señala que «es requisito indispensable para que tal delito exista que haya una interrupción maliciosa en los cuidados que el niño precisaba y no una mera dejación u olvido de las cautelas que una persona de normal comportamiento hubiese tomado en dicho trance».

Por tanto:

1) El delito del artículo 230 del Código Penal requiere en la actuación por parte del adulto que se encuentra al cuidado de un menor, una acción u omisión provocadora de una situación de desamparo para el menor, por el incumplimiento de los deberes de protección establecidos, en la normativa aplicable ( artículos 172 y ss. del Código civil y 12 a22 LO 1/96 de 15 de enero sobre Protección Jurídica del Menor ).

2) Interviene el Derecho punitivo cuando aquella situación es «provocada» por el sujeto activo; y «alcanza una singular importancia».

3) El tipo es de carácter doloso, por tanto ha de concurrir en el sujeto activo la conciencia y voluntad de abandonar al menor aunque sea temporalmente (artículo 230) sometido a su vigilancia y custodia.

En consecuencia, la comisión imprudente es impune, lo que no sucede cuando el guardador se plantea la posibilidad de que pudiera darse una situación de peligro serio y relevante, desdeñándola.

La improbabilidad del riesgo o falta de previsión -continúa la resolución- sería una actuación culposa, no sancionable (STS 1138/2003, de 12 de septiembre), recogiéndose por la jurisprudencia menor un caso similar al aquí contemplado: «… cabe que el padre pensase que el niño no se despertaría hasta que regresase, pero se demoró. De tal actuar no se colige una voluntad de dejar al niño al albur de un riesgo relevante, sino una decisión arriesgada, equivocada y, por tanto, imprudente, que como se ha anticipado deviene impune» (SAP Murcia, Sec. 2ª, 117/2009, de 21 de septiembre)» ;lo mismo que en otro caso en que no se acreditó que el menor llegara «a encontrarse en una situación extrema de desamparo y desprotección» (SAP Jaén, Sec. 2ª 57/2012, de 10 de mayo).

Partiendo de las anteriores consideraciones y descendiendo al caso que nos ocupa considera la Sala los hechos declarados probados no reúnen los requisitos mencionados y, en consecuencia, no pueden considerarse constitutivos del delito tipificado en el art. 230 C.P.

En primer lugar, no se considera que el acusado con su acción de dejar a los menores solos en el domicilio, generara una situación de desamparo de los menores de «singular relevancia» (en términos del Tribunal Supremo) que sea merecedora de reproche penal.

En el relato de hechos probados de la sentencia recurrida se declara probado que «el acusado dejó a los menores solos en el domicilio hasta que unos vecinos llamaron a la Policía que se personó en el domicilio sobre las 07:40 horas, haciéndose cargo de los menores».

Pues bien, el mero hecho de que los menores se quedaran solos en el domicilio no implica que los mismos sufrieran en una grave situación de desamparo.

Por el contrario, los niños contaban en la fecha de los hechos con cuatro y seis años, por lo que tenían edad suficiente como para quedarse durmiendo solos en la casa hasta que llegara la madre sin sufrir peligro alguno e, incluso, de pedir ayuda si la necesitaban, como así lo hicieron. Además el acusado los dejó en su domicilio y durmiendo en sus camas, avisándoles de que se quedaban solos y de que enseguida venía su madre, y colocando un sofá en la puerta del balcón para que no pudieran acceder al mismo. Por otra parte, los niños no se encontraron en peligro en ningún momento sino que, asustados por estar solos, salieron a llamar a casa de los vecinos que, cuando no pudieron atenderlos, llamaron a los agentes de la Policía Nacional que se hicieron cargo de ellos. El acusado dejó solos a los menores a las 6:30 horas y a las 7:40 horas ya estaban en compañía de los agentes, habiendo estado entre tanto atendidos por los vecinos que los conocían.

En consecuencia, en ningún momento los menores se encontraron en una grave situación de desamparo.

Por otra parte, de las actuaciones no se deduce que el acusado tuviera intención de abandonar a los niños ni que fuera consciente de que dejándolos solos los estaba poniendo en una situación de peligro. El mismo manifestó que creía que solo iban a ser unos minutos porque la madre vendría de camino, ya que ésta le había dicho que llegaría a las siete. Tal afirmación, pese a que fue negada por la madre, se considera creíble por el tenor literal de la nota que le dejó y que fue hallada por la Policía Local en el domicilio, donde le decía » Cristina te cojo 50 euros, cuando venga te los doy, los necesito, son las 7 y no estás». Además, el acusado avisó a los menores de que se quedaban solos y les dijo que enseguida venía su madre, se entiende que con el fin de evitar que se asustaran si se despertaban y no lo veían en la casa. Y por último, colocó un sofá frente al balcón para evitar el riesgo que podría suponer que salieran al mismo.

A lo expuesto hay que añadir que la propia madre de los menores manifestó que otras veces se había quedado con ellos y que era la primera vez que esto pasaba.

De todo lo expuesto no se puede deducir que el acusado tuviera la intención de colocar a los menores en una situación de peligro o fuera consciente de que, dejándolos solos en la causa, se fuera a producir dicha situación sino que, por el contrario, lo que se deduce es que el mismo pensó que los menores permanecerían en la cama durmiendo hasta que llegara su madre, que estaría de camino.

Por todo lo dicho no se puede sino concluir que el acusado hizo dejación de sus funciones como guardador al dejar a los menores solos en la casa, lo que puede ser reprochable desde el punto de vista moral e incluso civil, pero que resulta irrelevante desde el punto de vista penal, al no concurrir en su conducta los elementos que integran el delito tipificado en el art. 230 C.P., por lo que el recurso ha de ser estimado.”

 

 

Además de lo expuesto, es importante señalar que se trata de un delito DOLOSO, por lo que no se puede cometer por imprudencia.

Tal y como refiere en su análisis la Sentencia recogida: “[…] la comisión imprudente es impune, lo que no sucede cuando el guardador se plantea la posibilidad de que pudiera darse una situación de peligro serio y relevante, desdeñándola.”

Como puede apreciarse, existe la lógica salvedad referida a que no se da imprudencia cuando el guardador asume la posibilidad de ocasionarse una situación de peligro “serio y relevante” y, a pesar de ello, realiza la conducta de abandono.

 

Asimismo, el análisis de dichas Sentencias, para el caso del padre que se ausentó unos instantes dejando al niño dormido en la cama, por ejemplo, no se apreció una voluntad de dejar al menor a la posibilidad de un riego relevante. Se le dice que, probablemente, no debería haberlo dejado, asumiendo con ello una decisión “arriesgada, equivocada e imprudente”. Sin embargo, dicha imprudencia no se castiga con el Código Penal vigente. Recuérdese el fragmento del tenor de la Sentencia referida anteriormente:

“De tal actuar no se colige una voluntad de dejar al niño al albur de un riesgo relevante, sino una decisión arriesgada, equivocada y, por tanto, imprudente, que como se ha anticipado deviene impune» (SAP Murcia, Sec. 2ª, 117/2009, de 21 de septiembre)»; lo mismo que en otro caso en que no se acreditó que el menor llegara «a encontrarse en una situación extrema de desamparo y desprotección» (SAP Jaén, Sec. 2ª 57/2012, de 10 de mayo).”

Puede verse, igualmente, como además se reclama que el desamparo suponga una “situación extrema” para el menor o el incapaz.

 

En definitiva, los requisitos de punición son: la existencia de dolo, que la situación de desamparo sea «provocada» por el sujeto activo y que, en todo caso, dicha situación de riesgo «alcance una singular importancia».